从景甜违法广告代言被罚案看明星广告代言的法律风险与合规

根据广州市市场监督管理局的公开信息，景甜被罚的原因在于其在广告中宣称其所代言的“果蔬类”食品具有“阻止油脂和糖分吸收”的功效，而该产品的生产商却无法提供有效证据证明产品具有该功效，因此该广告构成《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）第28条所规定的虚假广告。根据《广告法》第61条第4款，广告代言人明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。景甜因该广告的所得为257.9万元，罚款为464.22万元，罚款为违法所得的1.8倍。^[1]

5月28日，国家市场监督管理总局同时通过官网和官方微博发布了景甜因广告代言被处以行政处罚的新闻，要求全国市场监督管理部门依法加强明星广告代言活动监管。

根据《广告法》的规定，广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。广告代言人的范围并不仅限于明星，专家学者、网络红人（包括网络主播、up主等）、社会名人等具有一定社会影响力的主体都可成为广告代言人，也应遵守《广告法》中规定的相关义务。

根据《广告法》第16、18条，明星不得代言的商品或服务包括：（1）医疗（国家市场监督管理总局于2021年11月1日发布的《医疗美容广告执法指南》明确医疗美容广告属于医疗广告）、药品、医疗器械；（2）保健食品。此外，根据浙江省市场监督管理局的《明星商业广告代言行为合规指引》，明星不得为禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务进行代言。例如出售、购买、利用野生动物及其制品的广告等。

对于上述的禁止代言的商品或服务，明星亦不得以介绍健康、养生知识、综艺节目等形式变相以自己的名义或者形象对相关商品或者服务作推荐、证明。

除上述禁止代言的商品或服务外，对于《广告法》第24、25、27条规定的特殊类别的商品或服务，明星应注意避免在代言过程中以专业人士或者受益者的名义作推荐、证明。该类特殊类别的商品或服务包括：（1）教育培训；（2）招商等有投资回报预期的商品或者服务；（3）农药、兽药、饲料、饲料添加剂；（4）农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖等。

（二）对代言产品和代言产品相关主体企业进行审查

首先，明星及其经纪公司应对代言产品的资质进行审查，比如产品是否符合国家的强制性规定和强制性标准，是否具有权威检测机构出具的符合相关安全标准的检测报告。对于事关消费者生命健康和财产安全的商品和服务（如：食品、化妆品、美容服务、金融保险、证券期货、债券基金、投资理财、招商加盟等）的广告代言，应进行风险评估、谨慎代言。

其次，明星及其经纪公司应对代言产品相关主体企业进行审查，包括企业的成立时间、经营范围、行政处罚情况、涉诉情况、信用情况、是否具有生产代言产品的资质、知识产权权属证明等。

明星及其经纪公司应留存上述的资质性证明、检测报告等文件，以此证明己方已经尽到审核义务。

（三）使用代言产品

根据《广告法》第38条，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。因此，明星及其经纪公司应注意留存使用代言产品的证据。实践中，可在明星正式签订广告代言合同前要求品牌方提供商品或服务供其使用。对于使用的过程，明星可通过照片、视频等方式进行记录或要求品牌方提供试用证明文件等。

对于明星客观上无法使用的商品，建议明星不要进行广告代言。2021年2月，脱口秀演员李诞利用其微博账号发布了某品牌女性内衣的广告，内容含有“一个让女性轻松躺赢职场的装备”、“我说没有我带不了的货，你就说信不信吧”等内容，附带李诞推介该商品的视频。北京市海淀区市场监督管理局对此作出行政处罚，罚没款合计87万余。北京市海淀区市场监督管理局认为，李诞的代言行为一方面违反了《广告法》第九条第（七）项规定，构成了发布违背社会良好风尚的违法广告的行为；另一方面亦违反了《广告法》第三十八条第一款规定，构成了广告代言人为其未使用过的商品作推荐、证明的行为。^[2]

（四）对广告内容进行审核

明星及其经纪公司应对品牌方提供的广告内容进行全面的审核：

首先，广告内容应健康正面，维护公序良俗，不得含有侮辱歧视性内容，不能出现违背社会主义核心价值观和社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德行为的内容。

其次，广告内容应真实，广告（特别是明星口述的广告词）中不应含有虚假或者引人误解的内容。明星应结合自己对代言产品的使用体验，避免广告内容与自己的使用体验有出入。若广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应审核其出处、确保其真实、准确。若广告中涉及专利产品或者专利方法的，应审核该专利的状态，确保其处于有效状态。此外，为避免造成消费者的误解，《广告法》明确广告不得假借新闻播报的名义变相做广告，让消费者产生误解。

在广告内容方面，明星广告代言的合规更侧重于广告内容的真实性，避免明星利用自己的影响力欺骗误导消费者，但明星在代言时还应同时注意广告其他方面的合规性，以避免自己因广告涉诉或形象受损。包括广告用词表述合法合规（比如广告中不能使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等词语）、广告的知识产权风险（奥迪小满广告）以及《广告法》中对于特殊商品的广告内容规定（比如，在酒类广告中不能出现饮酒的动作，不得表现驾驶车、船、飞机等活动）等。

（五）签订广告代言合同

上海市市场监督管理局的《商业广告代言活动合规指引》将签订书面合同列为“开展代言活动应遵循的基本行为规范”之一，“广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人及其经纪公司之间开展广告代言活动应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。广告合同各方可就广告代言活动中因某一方的过错，如发生违法犯罪、严重质量安全问题、违反公序良俗行为等导致无法继续代言的情况，明确后续处置方式及责任承担，并认真履行。”

对于明星及其经纪公司而言，应将合规风险管控措施落实到合同中。首先，在广告代言合同中应明确明星代言的产品、代言的范围。其次，要求品牌承诺保证广告内容的真实性及合规性并设置违约责任条款（该保证并不能免除明星及其经纪公司履行应尽的审核义务）。第三，设计单方解约条款。近几年，明星因品牌方伤害民族情绪等原因单方解除广告代言合同的情况并不少见，因此，明星有必要在合同中设计单方解除条款，比如明确明星有权在品牌方出现损害明星形象的事件后单方解除合同，对于此类情况，合同中应尽可能全面罗列各种情形，如产品存在严重的质量安全问题、品牌方发表有违公序良俗的言论等。

当然，任何合同的内容条款设计最终取决于双方的身份，若明星为强势方，可详细设计单方解除权；若品牌为强势方，则可能会提出要求明星不得使用代言产品的竞品等附随义务。

（一）明星在虚假广告中代言需要承担哪些法律责任？

1. 行政责任

(1) 没收违法所得及罚款

根据《广告法》第61条及相关条款的规定，在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的，或为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，或明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

景甜在本次的代言事件中即被认定为在明知或应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明，被没收违法所得257.9万元，罚款金额为违法所得的1.8倍即464.22万元。

(2) 禁止三年内进行新的广告代言

除了罚没款，在虚假广告中作推荐、证明的明星还将面临三年的广告代言空白期。根据《广告法》第38条，不得利用在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织作为广告代言人。若广告主违反该条、使用了该类代言人，市场监督管理部门可根据具体情节依据《广告法》第58条的规定对广告主处以停止发布广告、罚款、吊销营业执照等处罚。

2. 民事责任

《广告法》第56条第2款规定，关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任；该条第3款规定，上述商品或服务以外的虚假广告造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。

“九球天后”潘晓婷曾因代言的“中晋系”涉嫌非法集资被消费者提起民事诉讼要求其承担赔偿责任。在该案中，潘晓婷提供了《品牌代言服务合约》、授权书、商标注册申请受理通知书等证据，法院认为潘晓婷已经尽到了相应的审慎义务。^[3]笔者认为，潘晓婷免于承担民事责任的另一原因在于，其广告语并不存在虚假或者引人误解的内容。法院在衡量代言人的法律责任时，会从明星是否尽到了对产品、广告主的审核义务及明星在广告中传达的信息是否真实、有依据的角度考虑是否构成虚假广告。而在潘晓婷的案件中，潘晓婷在广告中传达的信息并无明显不当，也尽了对广告主的审核义务，因此，法院并未支持原告的诉讼请求。此外在该案中，潘晓婷是在2015年版《广告法》实施之前就开始代言该产品，并且在案发后，潘晓婷已经配合公安部门退还了广告费用。以上两个因素，可能也是法院作出最终判决所考虑的因素。

3. 刑事责任

广告代言人本身并非是虚假广告罪的主体。《刑法》第222条规定了虚假广告罪。该条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

但是，明星可能因广告代言行为构成某些犯罪的共犯。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022修订）第12条第2款，“明知他人从事欺诈发行证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、公司、企业债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”因此，若明星明知产品涉嫌非法集资、集资诈骗、传销等还参与产品的广告宣传的，可能构成相关犯罪的共犯。

（二）明星在小红书、微博、抖音等社交平台上发布“种草”图片、视频，推荐商品或服务的行为是否属于商业代言？是否受到《广告法》的规制？

明星在小红书、微博、抖音等社交平台上发布“种草”图片、视频，推荐商品或服务的行为，若相应收取了推广费，亦属于商业代言，受到《广告法》的规制。因此，明星仍需遵守上文提及的合规要点，对商品或服务的种类及资质、广告主的主体资格、广告内容等进行审核，并应使用相关商品或服务。

并且，明星应在发布微博、小红书笔记、抖音视频时，明确告知网友该则信息为广告。根据《广告法》第14条第1款，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。

需要特别注意的是，通过此种方式发布广告的明星还存在被认定为广告发布者的风险。参考上海市市场监督管理局发布的《商业广告代言活动合规指引》，“已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，同时构成该互联网广告的广告发布者。”相较于广告代言人，广告发布者应承担的法律责任更重。

（三）若明星代言的金融产品爆雷，明星要承担哪些法律责任？

明星代言的金融产品在前几年遭遇频繁翻车，如汪涵代言的爱钱进、张涵予代言的人人贷、黄晓明代言的东虹桥金融、杜海涛代言的网利宝等。对于此类产品，明星除应承担《广告法》中规定的代言人的法律责任外，若金融产品涉嫌非法集资，明星应退还广告代言费。根据2021年5月1日起实施的《防范和处置非法集资条例》，清退集资资金来源包括“在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益”。

若明星对他人非法集资犯罪活动的代言行为具有主观故意，还要承担刑事责任。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022修订）第12条第2款，“明知他人从事欺诈发行证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、公司、企业债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”

景甜在本次广告代言中损失的远不止这722万的罚没款，景甜还将损失未来三年的广告代言收入。对于一名顶流女明星来说，这可能是上亿元的损失。此外，景甜在这次行政处罚之前代言的品牌方还可能根据双方签订的广告代言合同中的相关约定要求景甜承担违约金或要求解除代言。

本次的行政处罚无疑为明星代言敲响了警钟，明星在利用自己作为公众人物的影响力赚取广告代言费的同时，需要加倍谨慎并专业审核其风险。从邓伦偷税漏税案到景甜违法广告代言被罚案，演员、艺人作为一种高薪职业，在获取高额报酬的同时需要承担与其收入及影响力相适应的法律责任，而明星的经纪公司、工作室也应重视明星事务的合规性，以避免遭受无法挽回的损失。