直播健身引发的相关法律问题思考

问题一：观众在观看直播过程中进行了“打赏”后，是否可以要求返还打赏款？

答：需根据打赏观众的民事行为能力及具体情形分别判断。

在理论和司法实践中，观众“打赏”行为法律效力的认定主要分为两派：一是赠与合同说。该观点认为观众观看主播表演并不以“打赏”作为前提条件，相反“打赏”通常系在观看表演后基于对表演内容的满意而无偿赠与的行为；且主播的表演通常无法用具体的打赏金额衡量，不满足对价的要求。二是服务合同说。即认为打赏观众通过打赏可以获得主播的关注及点歌等服务以及虚拟直播间的特权，而主播也通常以获取更多打赏为目的而展示才艺，双方之间更多的形成一种提供和享受服务的关系。

笔者认为，现阶段最普遍的健身直播观众打赏行为主要应认定为一种赠与行为。除了前述理由之外，笔者还认为现阶段的健身直播与其他才艺、游戏直播等直播形式存在着明显的区别——在健身直播中，往往由主播决定直播内容、时间等，观众基本仅是观看直播而无法额外要求主播提供服务（例如一对一直播、提供专项培训计划），双方之间并没有受有偿合同约束的意思表示和行为。

在前述观点的基础之上，笔者认为，是否可以要求返还打赏款最主要取决于打赏观众的民事行为能力。若打赏观众属于《民法典》规定的无民事行为能力人，则其实施的打赏行为无效，其法定代理人可代为要求返还打赏款；若打赏观众属于《民法典》规定的限制民事行为能力人，其法定代理人对打赏行为不予追认且打赏的金额等与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的款项，也可以要求返还。若打赏观众属于《民法典》规定的完全民事行为能力人，由于（笔者认为）该种“打赏”属于赠与行为，故在打赏行为完成后即排除了撤销权的适用。因此，若不存在《民法典》规定的民事法律行为无效之情形下，则难以要求返还打赏款。

但需要注意的是，以上分析系基于目前火热、普遍的直播健身跟练展开。若观众确实在直播中通过打赏获取了额外的服务或者特权等，则不排除在个案中以“服务合同说”或其他观点认定打赏行为的法律性质，从而影响打赏款是否可以返还。在司法实践中，由于存在着诉讼主体不适格、举证困难及过错分配等因素而难以支持（全额）返还打赏款的诉请。因此，对于普通观众而言，在打赏前应当务必注意直播平台的充值、打赏规则，确认每次打赏的金额并做到打赏过程的全程留痕。

问题二：若观众在直播健身跟练过程中意外受伤是否可以要求主播承担侵权责任？

答：难以要求主播承担侵权责任。

一般侵权责任的构成要件包括：有侵权行为、行为人有过错、有损害事实发生、行为与损害事实之间具有因果关系，四个要件缺一不可。但在直播健身跟练中，主播的侵权行为及过错难以得到认定。在直播健身跟练的模式类似于传统线下健身房的团课团操——由主播基于自身的健身经验及能力，选择一定的健身动作及适配的音乐，由观众自由选择、观看、模仿从而进行持续一定时间、中小强度的全身性运动。但因各位观众年龄、性别、体质、健康状况各异，客观上无法做到一对一的“因材施教”。通常而言，主播在直播过程通过反复讲解动作要领、带练、回答观众的问题及提醒观众适度跟练已尽了审慎注意义务。相反，观众在跟练时应当预见到该项活动所具有的一定风险，并判断自身的生理状态是否足以完成训练。若观众未掌握动作要领、忽视了自身的身体状况而盲目跟练，则只能自担受伤的风险。

答：根据不同直播间带货销售模式来判断。

通常而言，主播应当被认定为直播营销人员，即在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人。而直播间带货销售形式大致分为两类：一类是由平台内经营者或者网络直播营销平台自播（品牌自播）。此时，此种销售模式和线下销售仅仅是展示、推广和结算等方式发生了变化，责任承担与普通线下经营者并没有本质区别——应当由品牌方直接承担责任。如果因品牌的工作人员（品牌直营主播）在网络直播中虚假宣传等给消费者造成损害，消费者同样有权主张品牌方直接承担赔偿责任。另一类是由品牌方委托流量主播在直播间内进行推广带货，此时，购买产品的观众应当向品牌方追责，因为此时真正与观众建立买卖关系的仍然是品牌方。

但值得注意的是：主播和平台、品牌方的合作模式通常比较隐蔽，因此消费者通常难以辨认实际销售者是谁。根据《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》相关规定，直播间运营者有明确实际销售者的义务，若其怠于履行该义务则需承担商品销售者责任。若网络直播营销平台经营者有对直播间运营者真实身份信息进行认证的义务，若其怠于履行该义务导致消费者无法在发生争议时求偿，则消费者可以依法向网络直播营销平台经营者请求赔偿。