“新冠疫情”之下，如何认定合同履行中的不可抗力？

 “随着时间的推移，“新冠病毒疫情”可能会给交易的履行造成诸多困难，本次疫情的影响是否已经构成不可抗力，合同还能否履行，成为交易双方关注的焦点。”

一、不可抗力认定

1、此次疫情本身已构成不可抗力事件

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

全国人大法工委于2020年2月10日的答记者问中提到：

当前我国发生了“新型冠状病毒感染肺炎疫情”这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说， 属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

2、具体交易双方在合同履行中是否构成不可抗力

  （1）交易双方在合同中明确约定了不可抗力的情形

  （2）双方未在合同中约定适用本次疫情的不可抗力条款，应依据《民法总则》、《合同法》等法律认定此次疫情在双方交易中是否构成不可抗力。

对此，需要主张不可抗力乙方提供相应证明，例如：政府、部门等权威机构出具的延迟复工政策、强制执行力的规定，部分行业协会、贸易促进会等业内有影响力的机构出具的不可抗力证明，企业内部就此次疫情采取的相应应对措施、内部处理记录，上下游企业、合作伙伴的应对措施、行业现状等。

依据我国《民法总则》、《合同法》有关法律规定，当事人以主张发生“不可抗力”以此履约抗辩，须符合以下条件：

1、突发事件本身构成不可抗力

全国人大法工委于2020年2月10日的答记者问中提到本次新冠病毒疫情属于不可抗力。

在此基础上，需要再结合个案情况考量此次疫情事件对合同的履行是否构成不可抗力。例如在2003年非典疫情期间，北京市第二中级人民法院课题组发表的《正确处理非典案件》明确表示非典肺炎这一客观情况对于社会而言属于不可抗力，但是当事人是否在个案中可以据此实现不可抗力免责抗辩则是需要考虑因果关系等具体认定，应当从严把握。

2、因果关系和原因力

因果关系和原因力是指当不可抗力事件发生后，其对合同不能履行以及结果是否有因果关系，以及影响作用大小。实践中，法院对不可抗力个案中的运用一般从严把握，对于认定不可抗力对个案的因果关系的认定标准和证明要求一般较高。

例如，如果当事人在疫情爆发前就应当履行而迟延履行的，或者疫情导致当事人履约能力下降却不实质导致履约不能，或者疫情对某些履约行为没有影响（比如可以通过网络或者远程方式完成的履约），或者履约届期时疫情已经相对可控或者国家已经通知复工，或者合同是疫情发生后签署的，或者不能履约是疫情和其他综合因素造成，或者疫情仅造成部分履约不能等情况，都可能因缺乏因果关系或者原因力有限而无法全面或者部分实现不可抗力免责抗辩。 

3、对交易相对方进行通知并提供有关证明

主张不可抗力并提出履约抗辩的一方，有义务将发生不可抗力的情形告知交易相对方，即将疫情对可能造成的工厂处于强制停工停产期间、交通管制导致无法运输、原料不足无法完成生产等情况告知对方。

4、一方是否采取了减损行为

不可抗力发生后，合同双方都有义务尽自己最大可能减少损害后果。

对于遭受不可抗力一方，应当及时对相对方进行了通知并提供证明，同时自身采取相应减损措施。

对于合同相对方，相对方应当在获悉不可抗力后采取措施防止损失扩大，如因怠于采取止损措施造成的损失应当由相对方承担。例如：买方在已经得知卖方企业因疫情原因无法按时交货的，买方可以采取合理调整经营策略、寻求替代方案等合理方式减损，而完全未采取任何减损措施的的，由此造成的扩大损失应由卖方自行承担。

三、不可抗力免责抗辩的范围

1、责任免除的法律效果

以“不可抗力”为由抗辩免责的范围包括约定和法定的违约责任，例如：双方在合同中约定的继续履行、采取补救措施（修理、重做、更换、退货、减价）、赔偿违约损失（包括支付违约金、定金等方式）等。

但在具体实践中，因不可抗力免责范围受以下因素影响：

• 不可抗力影响的履约范围；

• 受不可抗力影响的履约方式；

• 金钱给付之债很难免责；

• 责任分担是否符合公平原则，以及其他需综合考虑的因素。

2、实践中，即使存在不可抗力，当事人全面免责的情况也并非普遍现象

例如，在2003年非典期间在上海法院的审判实践中，就曾有过判决在“非典”构成不可抗力导致暂停营业而要求免除租金支付的问题上，运用公平原则在当事人之间酌定责任分担，最终由承租人仍补足租金，但不承担迟延给付的违约责任。其他相关类似案件中，也有法院考虑类似情形导致双方都有损失，从公平角度酌定分担的情况。但大部分情况下司法机关运用公平原则并非简单免除一方的金钱给付之债，也可以通过部分或者全部免除其迟延履行责任的方式处理。

四、不可抗力发生后的解决方案

1、及时通知相对方并提供有关证明

因不可抗力导致合同无法履行的，企业应当及时把履行障碍及时告知合同相对方，相应证明文件尽可能由政府、部门、行业协会等权威机构出具。

2、收集、留存必要证据

谁主张，谁举证，承担证明责任

包括政府、部门、行业协会等权威部门针对疫情发布的政策、措施、建议，本企业停工停产、订单减少等的证明文件，企业上下游合作额客户可能的停工停产等的证据，企业对内、对外涉及因新冠病毒疫情事件不可抗力等问题交流的文件、交流、痕迹等。

3、主动协商，变更合同或订立补充协议

通过合同双方的沟通与协商，尽量化解不可抗力事件可能造成的不利风险，有利于交易进行。

4、协商不成，审慎选择请求主张

针对不同企业自身业务及行业的性质、受疫情影响程度，以及收集证据情况，谨慎选择变更或解除合同等策略解决问题。否则企业可能会被相对方主张承担相应违约责任，得不偿失。

相关法律条文：

《民法总则》第180条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。” 

《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”

《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

《合同法》第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”